Competencia y blockchain jugando con las mismas reglas en un tablero roto
Pablo Solano Díaz. Abogado. Uría Menéndez.
De manera preliminar, conviene destacar que las autoridades europeas han mantenido una tendencia general, cada vez más cuestionada, a trasladar a la economía digital el enfoque de aplicación de las normas de defensa de la competencia desarrollado en entornos analógicos. Ello ha supuesto inocular una dosis no desdeñable de innovación en las teorías del daño tradicionales para ajustarlas a nuevos fenómenos que, a veces, incluso encuentran difícil encaje en cualquier lógica de negocios hasta ahora conocida. Una muestra particularmente ilustrativa es la que proporcionan los proyectos colaborativos tendentes a generar alternativas descentralizadas a las estructuras de mercado con el fin de dar respuesta a necesidades comunes prescindiendo de intermediarios (por ejemplo, la necesidad de confianza en el caso de la tecnología blockchain).
La realidad anterior desafía la dicotomía entre coordinación y rivalidad en la que se basan las normas de defensa de la competencia. De este modo, los nuevos problemas presentan diversas lecturas que exigen una interpretación más flexible de las reglas vigentes.
A continuación, se exponen las características del blockchain (entendiendo por tal las redes distribuidas que permiten la verificación y el registro descentralizados de operaciones en bloques inmutables sobre la base de un mecanismo de consenso) que pueden percibirse como anticompetitivas o pro-competitivas y que requieren sustituir los conceptos rígidos por un análisis casuístico.
En primer lugar, podrían suscitarse dudas acerca del potencial que el blockchain presenta como instrumento de coordinación clásica entre competidores contraria al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) y las disposiciones nacionales equivalentes, como el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”). En efecto, las autoridades podrían sospechar que estas prácticas horizontales, normalmente calificadas como restricciones por su propia naturaleza con independencia de sus efectos en el mercado (las llamadas “restricciones por objeto”), encontrarían refugio en una red descentralizada basada en la validación entre pares y en la encriptación de la información. Sin embargo, puede anticiparse cierto margen para justificar, como restricciones accesorias a las operaciones legítimas registradas en la red, determinadas formas genuinas de coordinación inherentes al mecanismo de consenso entre nodos, que constituye la esencia de la tecnología blockchain como herramienta de validación.
Adicionalmente, podría interpretarse que los. algoritmos de consenso que sustentan el funcionamiento del blockchain fomentan la concertación al facilitar la identificación de un objetivo común y hacer más creíbles las represalias en caso de desvío. Desde esta perspectiva, las posibles objeciones se concentrarían en el nivel de la plataforma (sobre el cual se superponen las aplicaciones que operan en el blockchain), ya que los miembros de la red podrían diseñar el protocolo de consenso de tal manera que se estableciera un esquema de coordinación autorregulado en el que la identificación de desviaciones y la consiguiente represión sean automáticas, sin necesidad de contactos detectables.
Ello plantea el problema adicional de la atribución de responsabilidad. En concreto, cabe preguntarse si se extendería más allá de los miembros de la red presentes en los mismos mercados de bienes y servicios y alcanzaría a aquellos otros que no sean competidores, pero que participen en el mismo nodo, o incluso a miembros de otros nodos con funciones de validación de la red en su conjunto.
Las presunciones asociadas al concepto tradicional de facilitador pueden no ser suficientes a estos efectos, haciendo necesario un análisis específico de los intereses y permisos de cada uno de los miembros de la red involucrados (el concepto de “núcleo” del blockchain ha sido propuesto para aludir a los miembros principales con un particular interés en la supervivencia de la red).
No obstante, los incentivos de los participantes en la concertación también podrían verse subvertidos por la inmutabilidad y el determinismo de las aplicaciones descentralizadas que operan en el blockchain, tales como los contratos inteligentes (registrados en la forma de un conjunto de instrucciones de ejecución automática si se producen determinados eventos). Las partes en un acuerdo colusorio orquestado de esta forma no podrían modular su participación como reacción a cambios en el riesgo percibido de detección, la sospecha de desviaciones o la desconfianza en las otras partes. El resultado podría ser, en teoría, tanto un incremento de la estabilidad, y, por ende, del atractivo de la colusión debido a la mayor predictibilidad del comportamiento de las demás partes en el acuerdo, como justo lo contrario, a saber, la disuasión de un compromiso que las empresas concertadas no podrán romper si en el futuro cambian sus circunstancias o sus intereses. Lo primero pondría en riesgo los mecanismos de detección basados en los incentivos, como los programas de clemencia, mientras que lo segundo haría de la competencia una opción claramente preferible a la concertación.
En segundo lugar, las redes blockchain, en cuanto proyectos de colaboración entre competidores efectivos o potenciales, podrían ser analizados sobre la base del artículo 101 del TFUE o sus equivalentes nacionales como acuerdos de estandarización, en atención al Reglamento 1218/2010 y las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión. Aunque el enfoque contenido en estos textos no sea plenamente trasladable a un entorno de registro distribuido, puede anticiparse que seguirán siendo aplicables los principios básicos de transparencia y apertura del proceso de creación del protocolo de la plataforma, no sometimiento del uso de la plataforma al cumplimiento de reglas de gobernanza injustificadas y acceso ulterior a las tecnologías subyacentes en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. Estas consideraciones podrían influir en la elección de las reglas de gobernanza de la red y en la decisión entre su configuración privada, permisionada o pública.
En tercer lugar, los obstáculos al acceso por parte de terceros a la red o a la adquisición de determinada categoría de usuario, como desarrollador o validador, podrían ser considerados como un conjunto de restricciones verticales, también prohibidas por el artículo 101 del TFUE y sus homólogos nacionales. Por ejemplo, incluso los participantes que no compiten entre sí podrían estar vinculados frente a la red por obligaciones de exclusividad o de uso limitado de los resultados de la cooperación o beneficiarse de ellas. Las autoridades podrían ver en estos compromisos un potencial de exclusión, especialmente si la existencia de obligaciones paralelas en otras redes amenaza con generar un efecto cumulativo. Esta teoría del daño podría igualmente sustentar cargos de abuso sobre la base del artículo 102 del TFUE y sus equivalentes nacionales, como el artículo 2 de la LDC, si pudiera demostrarse que existe posición de dominio.
No obstante, la apreciación de la dominancia se antoja un ejercicio extremadamente arduo para las autoridades de defensa de la competencia, sobre todo por cuanto exige la previa definición de los mercados de referencia.
Finalmente, no conviene perder de vista las posibilidades de fomento de la competencia que conlleva el aumento de la transparencia, en la forma de decisiones de compra más informadas (con la consiguiente mayor dificultad de extracción de excedente del consumidor), asignación de recursos más eficiente y reducción de costes de transacción. Estas eficiencias podrían abrir nuevas posibilidades de aplicación de la exención del artículo 101.3 del TFUE y las normas nacionales equivalentes, como el artículo 1.3 de la LDC, cuando los beneficios específicos de la red superen cualquier restricción potencial que pueda demostrarse.
Además, la automatización de procesos a través de contratos inteligentes presenta un potencial sin precedentes para la puesta en marcha de sistemas de cumplimiento. En pleno debate sobre la consideración que merecen estas políticas de autorregulación o compliance como circunstancias atenuantes o incluso remedios en procedimientos sancionadores, el paso de responsables de cumplimiento internos y administradores externos a un mecanismo automático y mutualizado, basado en la presión social, ofrece perspectivas particularmente prometedoras.
Como conclusión, la tecnología blockchain constituye un ejemplo paradigmático de fenómeno colaborativo endémico de la economía digital que desafía la concepción tradicional de los problemas de competencia como obtención de beneficios no basada en los propios méritos. Efectivamente, los proyectos descentralizados que fomentan la transparencia no tienden necesariamente a reemplazar la rivalidad por la coordinación o a proteger las rentas económicas de los pioneros frente a los nuevos entrantes. Por el contrario, aspiran a incrementar la eficiencia reduciendo la intermediación o a potenciar la certeza y la seguridad a través de la mutua supervisión y la validación entre pares. En consecuencia, si bien no cabe esperar una revisión completa de las normas de defensa de la competencia, sí parece necesaria la sustitución de las preconcepciones ampliamente aceptadas hasta el momento por un análisis más casuístico que permita aprehender el carácter multívoco de realidades como el blockchain.
